近年来，“常规选择”、“简单组合”、“优选可得”这类词汇在审查意见中比比皆是，而审查意见中指出原料仅是A+B+C的常规组合，认为技术是通过常规选择、简单试验即可得到，进而将案件驳回的案例也已经屡见不鲜。
在产品的原料刨除新材料外，几乎均是现有技术中常规材料的前提下，技术是否真的如此容易被选择、被组合得到吗？
笔者以一项驳回后复审授权的案例为例，用以探讨此类案件驳回决定发出的合理性以及答复策略。
涉案专利：202110578574.7-一种基于牡蛎礁体的红树林宜林地构建方法。
驳回时，该案权利要求1为：一种基于牡蛎礁体的红树林宜林地构建方法，包括以下步骤：
（1）使用牡蛎壳堆积成牡蛎墙；利用牡蛎墙消除海浪对滩涂的冲刷，保护滩涂。
（2）在堤岸和牡蛎壳墙之间填充淤泥造滩到适宜种植红树林的高度，形成宜林地，在宜林地上种植红树林。
所述牡蛎壳墙使用两面木桩墙固定，两面木桩墙之间填满牡蛎壳，将需要构筑宜林地范围进行围合，两面木桩墙一面靠近海滩和堤岸，另一面靠近外海。
所述红树林宜林地构建方法还包括，在所述靠近外海的木桩墙外侧堆积牡蛎壳，使得牡蛎壳堆积成直角三角形状的牡蛎墙，木桩墙为三角形的直角边。
所述淤泥表层30公分还包括添加营养土，所述淤泥中营养土的添加量为淤泥表层30公分体积的1-5%。按照体积份数计，所述营养土的组成包括：蘑菇肥30-60份、有机肥10-30份、木糠10-20份。
在复审时又将技术特征“所述红树林宜林地构建方法，还包括在红树林苗种植后，在淤泥表面铺展牡蛎壳，所述牡蛎壳的铺展厚度为8-lOcm。”限定至权利要求1中。
审查意见列举对比文件1（CN112376496A）、对比文件2（CN111636373A）、对比文件3（CN112790059A）。同时指出权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别技术特征在于：潜坝为由牡蛎壳堆积形成的牡蛎墙，并限定了牡蛎墙的具体构建方法；淤泥填充至适宜种植红树林的高度，淤泥表层30公分添加限定配方的营养土；苗种种植后在淤泥表面铺展8-lOcm厚度的牡蛎壳。
驳回决定中有关堤岸、牡蛎壳墙等相关结构的说明此处不再具体陈述，而关于营养土层面，审查意见中仅记载：“对土壤性质改土、施肥使土壤适应一类植物的生长是本领域的常规手段。
蘑菇肥、有机肥与木糠均是常规的土壤改良物，本领域技术人员熟知其特性极其在土壤改良中所能起到的效果，能够通过设置预实验的方法来确定施入滩涂土的营养改良物质的具体配置。”
但在该案审理的整个过程中，审查员始终坚持肥料为常规土壤改良物质，通过简单试验即可配置，但并未列举出任何有力证据给出详细说明。
复审后，合议组又补充了共计三篇公知证据，同时也在复审通知书中指出，权利要求1的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别技术特征在于：
(1)潜坝为牡蛎壳堆积成的牡蛎墙，利用牡蛎墙消除海浪对滩涂的冲刷，保护滩涂，所述牡蛎壳墙使用两面木桩墙固定，两面木桩墙之间填满牡蛎壳，将需要构筑宜林地范围进行围合，两面木桩墙一面靠近海滩和堤岸，另一面靠近外海，所述木桩墙内牡蛎壳密实堆积，孔隙率为自然孔隙，在所述靠近外海的木桩墙外侧堆积牡蛎壳，使得牡蛎壳堆积成直角三角形状的牡蛎墙，木桩墙为三角形的直角边。
(2)淤泥填充至适宜种植红树林的高度，淤泥表层30公分添加营养土，营养土的添加量为淤泥表层30公分体积的1-5%,按照体积份数计，所述营养土的组成包括：蘑菇肥30-60份、有机肥10-30份、木糠10-20份。
(3)红树林种植后，在淤泥表面铺展8-lOcm厚的牡蛎壳。同时指出“区别技术特征(1)是本领域的常规技术手段（参见公知常识性证据1和2)上述区别技术特征(2)是在对比文件1的基础上经常规技术选择获得的，上述区别技术特征(3)是在对比文件3的启示下结合本领域的常规技术选择获得的”。
而进行拆解各个现有技术文本可知：
对比文件2公开了一种牡蛎礁排、海堤堤脚防护装置及堤脚防护方法，以缓解堤脚受海浪侵蚀的问题，不涉及红树林的栽种问题。
对比文件3公开了当生态修复区域为低风浪时，在红树幼苗表面铺设虴壳，以降低风浪对植株的损耗，稳固红树幼苗，减少种植土流失，给出了在红树林苗种植后，在淤泥表面铺设牡蛎壳的技术启示，未涉及在种植红树林的淤泥层中添加特定成分和含量的营养土。
公知常识性证据1公开了在潮间带海域利用牡蛎壳堆积形成的牡蛎礁体，进行生态修复，消除海浪对滩涂的冲刷，有效调控水质，改善浅海生态环境，给出了利用牡蛎礁体来消除海浪冲刷的技术启示，但不涉及红树林的种植，更未涉及在种植红树林的淤泥层中添加特定成分和含量的营养土。
公知常识性证据2公开了利用临海一侧的斜坡来消浪的技术手段，不涉及红树林的栽种问题。
公知常识性证据3公开了在利用容器培育秋茄苗时，选择海泥作为基质，同时添加适当的有机肥，但未公开如何选择有机肥的具体成分和配比。
针对复审通知书，复审答复时意见陈述要点：
(1)本申请墙体使用牡蛎壳堆积而成，同时限定了营养土的组成包括蘑菇肥30-60份、有机肥10-30份、木糠10-20份，还具体限定了牡蛎墙的具体形状以及淤泥表层营养土的添加量和添加高度等参数，对比文件1的潜坝为钢筋混凝土或混凝土石砌，同时不涉及营养土组成成分的限定；本申请中红树林的一年存活率明显高于对比文件1,这种效果有且仅有在特定种类墙体、特定组成营养土的条件下才能够实现（通过实施例和对比例进行证明），对比文件1-3并未给出本申请相关技术启示，也无法在对比文件的基础上优选得到本申请的技术方案；
(2)尽管公知常识性证据1给出牡蛎礁体修复方法为本领域的常规技术手段，公知常识性证据2给出通过三角形状牡蛎墙实现消浪的目的，但本领域技术人员无法预知当牡蛎礁体与其他相关技术进行整合时，是否能够得到优异的技术效果，比如本申请对比例1-2，即使包括相同结构的牡蛎墙，红树也无法获得较高存活率。
最终该案复审后取得授权。合议组在决定中指出“本申请采用木桩墙堆积牡蛎壳形成牡蛎礁体来消除海浪冲刷，在种植红树林的淤泥表层添加特定成分与含量的营养土，并在种植红树林苗的淤泥表面铺设牡蛎壳，这些措施作为一个整体，最终形成红树林-贝礁耦合系统，起到较好的固泥、固堤、提高红树林成活的率效果。
因此，判断本申请的技术方案是否具备创造性的关键在于：现有技术中是否存在利用牡蛎礁体结合特定成分与含量营养土来构建红树林宜林地的技术启示。”显然“对比文件2-3和公知常识性证据1-3均未公开上述区别技术特征(2)”在没有相关证据佐的情况下，也不宜直接认定上述区别技术特征为本领域的公知常识，因此本领域技术人员不能从现有技术中得到启示而对对比文件1的技术方案进行改进，以从整体上获得权利要求1所要保护的利用牡蛎礁体结合特定成分与含量营养土来构建红树林宜林地的技术方案。
而根据说明书中关于实施例1、对比例3-4以及第[0117]-[0119]段中关于红树林成活率和林子郁闭度的对比结果，可以发现，使用了上述区别技术特征(2)中特定成分和配比营养土的实施例1与调整了营养土某一成分的对比例3-4相比，在红树林一年成活率和林子郁闭度方面存在显著差异，本申请的技术效果明显优于对比例，本申请提供的红树林宜林地构建方法能够有效提高红树林的成活率，1年后能基本成林，种植效果好，成功构建红树林宜林地，因此上述区别技术特征(2)给本申请带来了有益的技术效果。”
综上，该案的复审决定要点为：在判断一项权利要求的创造性时，首先应当将权利要求所述的技术方案与最接近的现有技术进行比较，找出它们的区别技术特征，确定本发明实际要解决的技术问题，然后再考察现有技术中是否存在着将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术中以解决本发明实际要解决的技术问题的技术启示。如果不存在这样的技术启示，则该权利要求具备创造性。
由以上案例可知，总结起来在答复常规选择的意见陈述时，应侧重于以下几点:
（1）找出审查意见的缺陷，对审查意见仅是简单提及但未给出证据的要点务必重点指出并说明。
（2）不同对比文件之间是否有结合的动机，以及结合后是否可以解决相关技术问题均是重点分析的内容。
（3）《专利审查指南》也指出对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果，故而技术不应轻而易举被割裂，要时刻关注技术的整体性、技术特征的缺一不可性；
（4）若有反例，补充反例分析，从而证明在本申请保护范围外方案的不可行性，以便证明对比文件间结合给出启示的不可行性。
由以上也可知，在撰写时列举相关对比例也十分关键。但也需注意，一旦列举这些对比例，在答复后审查员如果是授权倾向，则通常会以专利法26条第4款“权利要求应当以说明书为依据”让申请人进行缩权，从而将如对比例中难以取得较好技术效果的技术方案刨除在保护范围之外。
故而，这也要求撰写时对新创性和保护范围之间的平衡把控，从而避免过度缩小保护范围对后续维权造成影响。
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