诉讼背景：远在重庆的巴倒烫火锅店以商标侵权为由起诉云南地州的尔派巴倒烫火锅店，笔者团队经过仔细分析，接受了被告一方的诉讼代理工作。虽一二审败诉了，但本商标侵权案的诉讼代理词有着笔者团队的用心思辨，现隐去关键信息与隐私，将本案代理词判例及说理部分分享给读者，以作学习和讨论之用。
部分代理意见核心观点如下：
一、涉案商标“巴倒烫”没有显著性
1.一审法院认定“巴倒烫”不属于通用名称属于适用法律错误
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条：“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”
一审法院对于被上诉人涉案两个商标“巴倒烫”涉及通用名称的审查只局限于全国范围，并未从历史传统、风土人情、地理环境进行区域通用名称的认定。另外，根据商标法的规定，通用名称的审查也可以适用于服务，不仅仅局限在产品或者商品。《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。
上诉人在一审中提交了大量关于“巴倒烫”属于川渝一带民间文化、俚语、餐饮文化，包括大量在先登记注册的含“巴倒烫”文字的企业名称字号，巴倒烫属于川渝地区通用俚语和和描述火锅特点的词汇。
尤其是提供了知名度非常高的重庆地方方言电视作品《山城棒棒军》中火锅店名“巴倒烫火锅店”的证据。
但，一审法院对此类事实没有做出任何认定，从而影响到了对涉案商标中“巴倒烫”文字显著性，使用获得显著性的判断。
（1）“巴倒烫”在方言俚语中的含义：巴倒烫不仅是指被高温高热的东西黏着烫，还引申扩展指日常交往中的一种行为。如一个人喜欢死皮赖脸地缠着别人，也会被称为巴倒烫；被缠的人就会被称为遭巴倒烫，即遭遇巴倒烫。
（2）“巴倒烫”具有生活化菜品含义：巴倒烫也属于川渝地区的一道特色菜。（3）“巴倒烫”具有火锅餐饮通用描述的含义：它让人直接联想到刚夹出锅便送入嘴，既能理解为食客的迫不及待，也能给食客一种食材的新鲜之感。另外，上诉人提交的学者何玲撰写的等期刊论文《“巴倒烫”与重庆火锅》也证明了这点。巴倒烫从方言延伸到火锅行业、餐饮行业，已经是普通消费者涮烫火锅的日常的高频率动作，属于人尽皆知的事实。巴倒烫是川渝一带劳动人民生活工作的形象描绘词语，更是餐饮行业店商家众所周知的一种火锅烹饪或食用方式，属于公有领域的历史文化沉淀，不应该被个别商家拿来单独注册为商标并垄断。最高法在餐饮火锅行业已经有类似判例认定：通用名称的认定不需要全国公众的认知作为标准。
在浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司、河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会再审行政案（最高人民法院；（2016）最高法行申2095号；审判日期：2016-09-18）最高院观点认为：“即使凯旋门公司在全国范围具有一定经营规模和较高知名度，但尚不足以证明在相关公众中已将“澳门豆捞”与凯旋门公司经营的火锅餐饮品牌形成了唯一对应的认知，亦没有从实质上改变“澳门豆捞”是港澳地区海鲜火锅的通用名称这一属性。”
在本案中，被上诉人在重庆当地运营“巴倒烫”火锅店，尚不具备相当的经营规模，更不能从根本上改变“巴倒烫”一词是川渝地区是公有领域通用名称这一基本属性。
最近司法判例中，碧丽公司诉创美公司、苗龙公司“金银花”商标案和本案也比较相似。在（2021）粤2071民初26701号中，一审法院判决观点：
虽然金银花作为一种草本植物成为部分花露水产品中的原料，但碧丽公司所持有的第603857号“金银花”商标注册于1992年，经过碧丽公司的宣传使用和经营推广，该商标已具有一定的显著性和知名度。如被诉侵权产品需要表述其含有金银花成分，应当以善意的方式在合理范围内予以标注。而本案中被诉侵权产品在瓶身显著位置突出标注“金银花”字样，属于不正当使用。
二审法院应改判观点：《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，涉案的第603857号“金银花”商标，属于直接表示商品的主要原料等特点，商标权人不能独占商标标志原属于公共领域的那些初始含义。
2.一审法院侧面承认巴倒烫商标不具有显著性
《商标法》第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 被上诉人的第6291710商标 “”，文字部分由中文文字“陆派巴倒烫”和汉语拼音“LU PAI BA DAO TANG”,图形部分由具有白色纹路的红色圆形组成“马头形”组成。上诉人本次提交的补充证据中，有三篇文章：网易新闻文章《中国火锅技能大赛在重庆举行》、豆瓣文章《古道养出来的陆派火锅》、期刊《四川烹饪》2008年12月15日刊发的《重庆南山陆派火锅》作者张老侃中均详细说明了陆派、水派火锅是码头火锅文化的一种流派，也属于重庆劳动人民工作生活中沉淀下来的历史文化，属于公有领域的文化传承。因此，陆派也不具有显著性。因此，“巴倒烫”和“陆派”两个词语注册时就没有显著性，两者的文字组合也没有显著性。因此被上诉人的第6291710商标 “”需要对图形部分进行重点考察。对此，参考最高院类似裁判案例：上海避风塘美食有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政裁决审判监督行政判决书（最高人民法院；（2016）(2013)行提字第8号；审判日期：2015.01.08 ），在该案中，“避风塘”也不是国家标准、行业标准中的名称，也没有指代一类商品，也未在全国范围内被相关公众的通常认识为通用名称。
但是在该案的行政程序中，“避风塘”三个字还是被认为是通用名称，法院重点对剩余的竹子图案部分进行了审查，因竹子图案比例较大，设计有特色才认为具备了显著性。
本案中，一审法院认为第6291710商标 “”的主要显著性在于文字“巴倒烫”。这是明显的事实认定错误。国家知识产权局在其发布的《餐饮行业商标注册申请与使用指引》中特别强调：“标志由独立文字部分和独立其他要素组成,文字部分在餐饮行业商品或服务上不具备显著特征的，该商标整体应被认定为缺乏显著特征”。
该指引直接否定了文字不具有显著性时，即便附加其他元素，整体也不具有显著特征。
小结：当注册商标中包含通用名称或描述性词汇等不具有显著性的部分时，权利人附加其他其他具有显著性的图案或者文字具有突出的识别效果后获得注册，那么在侵权诉讼中，不应将该附加部分省略，仅仅就不具有显著性的部分进行近似比对，这样势必甘蔗两头甜，权利人注册时为了获得注册附加其他图文，而在侵权诉讼中予以剔除附加要素而扩大保护，势必造成垄断和不公平。
3.被上诉人注册和使用商标不遵守诚实信用原则
上诉人一审及二审补充证据均可证明， 巴倒烫一词在被上诉人注册成商标之前，就在方言俚语、区域火锅餐饮文化、大量企业字号注册使用，明显属于公有领域的通用表述，《商标法》第七条：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
国家知识产权局在其发布的《餐饮行业商标注册申请与使用指引》中特别强调：注册商标专用权人在维权时，要注意避免对公共领域或者属于公共资源的内容，以及他人正当合法权利不当维权 ，应当尊重他人依法正当使用的权利，自觉维护市场竞争秩序和社会公共利益。
通用名称、图形、型号及直接表示商品的质量、主要原料、功能 、用途、重量、数量及其他特点的词汇或者地名 ，因其本身具备固有的含义 ，属于公共资源。注册商标含有上述要素的 ，该注册商标专用权人应当合理审慎行使权利。
根据商标法第五十九条规定 ，该类注册商标专用权人不应限制或者禁止其他主体在商业活动中正当使用这些词汇或者标志。
二、被上诉人没有通过使用获得文字“巴倒烫”的显著性
一审法院认为涉案商标文字部分“巴倒烫”可能属于通用名称或川渝火锅描述性特点的情况下依然认定其使用获得了显著性，主要理由是是在经营后相关公众与巴倒烫火锅产生了稳定联系，具备了识别效果，这种判定是错误的。
一审法院对于被上诉人所提出的在全国开设大量分店的事实并没有查证，忽略对王一汉公司涉“巴倒烫”商标是否实际在全国范围内开设实体店铺、关联关系等核实，缺乏全国开设分店的事实依据。
一审法院在被上诉人提供的证据如此欠缺的情况下，就得出了被上诉人涉案商标在全国范围内具备了较高的知名度，同时也具备了较高显著性的结论，属于事实认定错误，请二审法院予以纠正一审法院轻易认定涉案商标在全国范围内具有较高知名度的结论，这在非知名品牌的判例中也较为少见。
上诉人认为：法院认定经过使用获得显著性，对于商标性使用证据的证明力要求较高。
如类似裁判案例：王金勇等与兰州商业联合会二审行政案(兰州牛肉拉面案）北京市高级人民法院；（2018）京行终6256号；审判日期：2019-01-24 裁判观点认为：诉争商标“兰州牛肉拉面Lanzhou Niurou Lamian”文字加图像均缺乏固有显著性，是考虑到兰州商业联合会提交的争议商标使用、宣传的证据，使用该标志的店铺覆盖全国几乎全部的省市，规模达到4000 余家，年营业额数百亿元，而且使用长达近十年， 在此情况下，诉争商标通过使用、宣传，相关公众能够结合其图形部分对商品的来源进行认知，争议商标已经获得了作为商标应该具有的显著性。因此，在注册之时就缺乏固有显著性的商标，通过使用获得显著性的证明标准是极高的，一审法院对涉案“巴倒烫”文字部分商标获得性显著性认定属于司法强保护政策下的一种不符合客观实际的做法，缺乏事实和法律依据。
三、被控企业名称含“尔派巴倒烫”不构成近似
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条 人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
一审法院选择第6291710商标 “”进行近似性对比时，未进行整体对比与部分主要对比，涉案商标“”与被控标识“尔派巴倒烫”从整体和部分对比均有区别，另外，根据隔离观察原则，上诉方使用“尔派巴倒烫”与涉案商标第6291710商标 构成、视觉效果、称呼具有较大差异，该商标包括五个元素构成，且明确指定了颜色，两个商标设计的字形、读音、含义方面均有区别，并不足以使得两者发生混淆与误认，且被上诉人商标在重庆地区也没有知名度，如上所述，缺乏相关规模、宣传等证据证明被上诉人在重庆地区具有知名度。
因此，楚雄甚至云南地区相关火锅的消费者很难将两者商标联想起来，所以二者既不相同也不构成近似。尔派巴倒烫的使用不构成对第6291710商标 “”的侵权，上诉人使用的标识无法让火锅消费者和6291710商标 “”的权利人公司产生服务来源的混淆。
综上，上诉人使用的“尔派巴倒烫”和被上诉人11217074商标文字的“巴倒烫”也不构成相同。同时，上诉人对该商标提出了无效宣告，被上诉人不能垄断11217074号“巴倒烫”文字商标，并滥用其实际未使用的该商标进行不合理维权。
主观上，上诉人远在云南楚雄州，其创始人为红河州人并非重庆人，苦学火锅厨艺很多年自己开设火锅店，没有主观攀附的意愿也没有风味上的宣传，也无攀附的必要，因此特别附加臆造词汇“尔派”附通用描述“巴倒烫”，与涉案商标具有了明显的区别，不会造成相关公众的混淆。综上，从维护公共利益，遵守诚实信用原则的角度，要对被上诉人的商标权范围进行限制，排除“巴倒烫”文字的显著性，依据商标法五十七条第（一）（二）项的规定，改判上诉人不构成近似、相同。
同时，也可以依据商标法第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
由于“巴倒烫”文字不具有显著性，基于商标法诚实信用、维护公共利益的原则，均可以做出对公平的判决，也有利于维护当前经济环境下中小餐饮个体免受商业维权之损害。
诚然，在大力加强知识产权司法保护的法律环境下，作为具有10年以上知识产权专业经验的代理人，我们也深感既往审查标准和授权质量之忧患。在疫情之下，互联网电商的发展，助推大量低成本的以盈利为目的知识产权申请、维权等行为，为此，国家知识产权局对于打击低质量知识产权申请，清理既往低质量知识产权，采取了强有力的措施。
“强保护”的前提是“高质量”，维权也必须遵循诚实信用原则，后疫情时代，企业困难，知识产权诉讼大幅增加，对于以“权”牟利的行为，司法环节同样应给予规制。
对低质量外观专利、实用新型、商标维权，发达省区的司法标准已经提高，这类商业维权诉讼向西部转移，加上部分知识产权案件管辖下放基层法院，本案二审判决就具有较强的指导意义，上诉人之所以坚持上诉并提出无效宣告，寄希望该判例对省内餐饮行业商标维权起到指导的作用。
以上是本代理人对本案主要问题的代理意见，请法庭能够采纳，支持上诉人的上诉请求，维护良好的营商环境，树立公平公正、诚实守信的商业风气，避免因不合理商标维权导致疫情环境下餐饮个体更加困难，违背商标法诚实信用的基本原则。
本篇文章来源于微信公众号: 科技法库
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