谁才是真正的“现有技术”？_知识产权零距离网（IP0.cn）

引言

“现有技术”作为衡量发明创造是否具有新颖性、创造性的客观参照物，在我国发明专利申请实质审查、无效宣告程序的审查实践中可谓是无处不在。然而，在纷繁复杂的技术海洋中，谁才是真正的“现有技术”？

在专利审查过程中，是否符合《专利法》规定的授予专利权的条件是评判发明创造质量的重要标准。授予专利权的条件主要包括发明创造是否属于专利保护的客体以及是否具备“三性”（实用性、新颖性、创造性）两个方面。据不完全统计，在专利实质审查中有80%以上的案件涉及新颖性和创造性问题，而“现有技术”是衡量发明创造是否具有新颖性、创造性的客观参照物。

根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

翻译成各位看官喜闻乐见的大白话：谁才是真正的“现有技术”，那就要看这三点：公开时间、公开方式和公开地域。

首先，公开时间：现有技术的时间界限是发明创造的申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

其次，公开方式：现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。出版物和使用公开，相信容易理解，至于这稍显神秘的其他方式公开到底是何方神圣？口头公开，对，您没看错，就是口头公开，例如口头交谈、报告、广播、电视、电影等等能够使公众得知技术内容的方式。

再次，公开地域：无地域限制。

专利申请的内容往往涉及该领域中相对最新、最热门、最有价值的研究进展。随着各领域实验技术、研究结果的不断更新以及计算机、互联网等辅助性研究工具的出现，在预判或审查发明创造是否具有新颖性、创造性时，判断现有技术的公开时间及公开方式十分重要。

接下来，笔者将以无效案件为例，带各位看官来找找藏在公开时间和公开方式里的那些猫腻儿。

【案例1】数据库公开时间PK出版物公开时间

背景：

专利申请号为200610127154.2，申请日为2006年9月5日，发明名称为“一种向应用程序输入艺术字/图形的方法及系统”1。该申请权利要求1请求保护“一种向应用程序输入艺术字/图形的方法”，权利要求2-3中对权1的艺术字样式和映射关系作了限定。

请求人诉求和证据：

无效请求人百度公司认为：

权利要求1-3相对于“证据2”不具有新颖性。

“证据2”是来自CNKI的打印件，具体为发表在《电脑爱好者》2006年第05期第81页的文章，该文章发表日期在本专利申请日之前。另外，“证据2”公开了权利要求1中艺艺术字样式为单行字符串和ASCII码艺术图形的方案的全部特征，两者能适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，具有相同的预期效果。

专利权人反证：

专利权人搜狗公司提交的“反证1”为硕士论文《汉字语法语义智能输入法搭配库设计与实现》。专利权人提出该论文封皮上显示“完成日期是2006年5月”，另一页填写的论文日期是“2006年6月14日”，CNKI检索列表显示的文献发表时间“2006年5月1日”。故专利权人认为CNKI网站上存在公开日期不相符的现象，请求人主张的“证据2”公开日期存在很大的不确定性，不适合作为现有技术来评价本专利的新颖性和创造性。

决定要旨：

CNKI（China National Knowledge Internet）的一项功能是通过互联网方式二次出版传统出版方式已经出版过的内容，从而为知识资源提供互联网共享平台，例如其中收录了期刊杂志、报纸、博士硕士论文、会议论文、图书、专利等等；从这个意义上来说，上述来自于CNKI的证据与互联网上形成或以互联网作为首次公开出版方式的互联网证据并不相同，它实际上是传统出版物的另一种公开出版形式，其打印件可以视为与之相应的传统出版物的复印件。

专利权人提交反证1证明CNKI检索列表所显示的文献发表时间可能与该文献实际公开时间不符，合议组对此予以认可，但证据2的公开时间是以其本身所记载的出版时间为准，而非CNKI检索列表所显示的文献发表时间。

因此，证据2的公开时间在本专利的申请日前，可以作为本专利的现有技术用于评价本专利权利要求的新颖性和创造性。

划重点：CNKI等数据库收录的期刊文献是传统出版物出版之后在互联网上的再次公开，其公开日期应当以该传统出版物的公开出版时间为准。

【案例2】网页更新时间VS网站信息发布时间

背景：

专利申请号为02139508.X，申请日为2002年11月06日，发明名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”2。

请求人诉求和证据：

无效请求人苹果电脑贸易公司认为，将“附件3”作为最接近的现有技术，并结合本领域公知常识，权利要求1不具有创造性。“附件3”是来自国际互联网工程任务组网站下载的互联网草案。

专利权人反驳：

专利权人西安西电公司认为，“附件3”所列访问网址目前无法打开，且无法确定“附件3”中出现的“2001年11月”的准确含义。

决定要旨：

对于网络证据而言，公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准。该案缺少相关证据证明“附件3”的内容在网站上达到公开状态的起始时间，仅依据附件3互联网草案中出现的“2001年11月”字样，并不能确定其所代表的准确含义及公开日期，故其不能构成本案的现有技术。

划重点：互联网网站在运行过程会产生各种相应的时间点，需要证据佐证其准确的公开时间。

【案例3】注册批准VS公开销售

背景：

专利申请号为201510398190.1，申请日为2015年7月8日，优先权日为2014年7月8日，发明名称为“烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用”2。该申请权利要求1中要求保护“一种N-[4-(1-氰基环戊基)苯基]-2-(4-吡啶甲基)氨基-3-吡啶甲酰胺甲磺酸盐A晶型”，权利要求2-3中对权1的甲磺酸盐A晶型作了进一步限定。

请求人诉求和证据：

无效请求人江苏恒瑞医药股份有限公司认为权利要求3相对于“证据2”不具有新颖性。

请求人认为“证据2”中记载有甲磺酸阿帕替尼（商品名为艾坦）于2014年12月13日获得原国家食品药品监督管理总局批准用于治疗晚期胃癌构成公开销售；该药于2015年4月至2016年3月期间在“某院”临床使用构成使用公开。

专利权人力证：

专利权人上海宣创生物科技有限公司认为，“证据2”公开在本专利优先权日之后，不能评价本专利的新颖性；根据“证据2”无法得知权利要求1的技术方案，更无法得知A晶型是一水合物；“证据5”（甲磺酸阿帕替尼片说明书）没有证明该甲磺酸阿帕替尼片是A晶型；没有证据证明获得批准之后就公开销售了；临床使用不属于公开销售。

决定要旨：

使用公开的条件是因使用而导致技术方案的内容处于公众想得知就能得知的状态。

1、药品获得行政机关注册批准不构成公开销售

对于药品的公开销售而言，应当是实际发生了向不特定对象销售药品的行为，导致公众可能通过检测分析手段获得药物组成及其结构信息。在药品行政审批中获得批准仅仅是申请者获得上市销售的许可，并不能证明实际销售行为是否发生，批准时间并非实际上市销售时间。因此，不能认为从“证据2”所述的批准日起立即发生了公开销售的事实，使得药物的组成和结构信息处于社会公众想得知就能得知的状态。

2、某院临床使用不构成本专利的使用公开

临床试验是指由医师或药师将药物提供给患者服用，以验证药物的治疗效果为目的的系统性研究，根据该使用目的，医师或药师通常并不会对药品进行检测以获取其中相关药物成分除药品说明书以外的结构信息，接受治疗的患者更无对药品进行检测的可能性，否则违背临床试验的使用目的。即便该临床试验是公开进行的，相关人员也不会因临床使用而得知艾坦中甲磺酸阿帕替尼的晶体结构信息。因此，本领域技术人员通过该临床使用无法得知艾坦中甲磺酸阿帕替尼的晶体结构信息，某院的临床试验不能破坏本专利权利要求的新颖性。

因此，合议组认为，本领域技术人员无法确定艾坦公开上市销售的时间，不能证明艾坦在本专利的申请日以前已公开销售，也无法通过所述的临床试验获得艾坦中甲磺酸阿帕替尼的晶体结构信息。故权利要求3具备新颖性。

划重点：药品获得行政机关注册批准和临床实验本身不必然构成专利法意义上的使用公开。

【案例4】公众号推文VS公开

背景：

专利申请号为201430429543.6，申请日为2014年11月04日，外观涉及名称为“装饰柜（6102-173）”⁴。

请求人诉求和证据：

无效请求人认为“证据1”所展示装饰柜与涉案专利完全相同。“证据1”为某商家微信公众平台发布的文章，已构成涉案专利公开。

专利权人力证：

专利权人认为，“证据1”是微信公众平台发布的文章，其内容属于商家利用公众号进行商业宣传和市场推广的一部分，无论是平台本身还是平台文章内容，都不具有独立性、客观性、权威性和稳定性。

决定要旨：

“证据1”所示内容显示其为家具公司的广告类文章，经公众平台发布后，关注该公众号的订阅用户均可对其内容进行浏览；同时，通过搜狗引擎的微信搜索功能可以搜索到并浏览其中的具体内容，由此表明证据1可为不特定人群所获知，即构成专利法意义上的公开。

划重点：公众号推文构成专利法意义上的公开。