无效案例—广生堂活血药，看创造性判断中的事实认定

中药专利申请的实质审查阶段，经常会遇到审查意见中拿1-2个适应症类似的对比文件，来阐述将每个处方中的个别药材选择性加到最接近对比文件1中，得到本申请处方用于治疗本申请的疾病是显而易见的。

此时我们通常会从中药配伍的角度阐述本申请处方并不是简单的加和，现有技术也无法给出添加每个处方中的部分药材的技术启示。但是审查员很有可能会以本领域技术人员有动机将治疗该疾病的药材加入到对比文件1而不予采纳。那么如何破解这种尴尬呢？我们以本案为例，看复审委在无效诉讼中如何审查并作出维持该发明专利权有效决定的。

案情介绍：

涉案专利申请人为福建广生堂药业股份有限公司，授权公告日 2018-09-28 

权利要求1保护的内容：

请求人于2018年11月08日向国家知识产权局提出了无效宣告请求。并指出证据1公开了痛血康胶囊主要原料药为草血竭、金龟莲、化血丹、七叶一枝花（即重楼）、附片、金地锁莲、金铁锁、山药、天南星等，且附有保险子胶囊一粒，证据2证明了痛血康胶囊的保险子含有马钱子和草乌，证据4证明了金龟莲就是地不容。

本专利与证据1相比， 区别技术特征在于：

我们先来看下请求人的意见陈述：

针对上述区别特征，

关于制草乌，三七，披麻草，证据2公开了百宝丹胶囊的组成，其与证据1痛血康胶囊以及涉案专利的组合物均是相同的活血化瘀、止血止痛的用途，且可以看出百宝丹和痛血康的主要配方相同， 因而，本领域技术人员可根据临床需求，容易受到启示，选择百宝丹中的制草乌，三七，披麻草。

关于姜皮矮陀陀，即为白三七，现有技术3公开了三七与白三七具有近似的功效。所以本领域技术人员有启示加入与三七具有近似功效的姜皮矮陀陀。

关于白花曼陀罗，现有技术4公开了白花曼陀罗的籽具有祛风止痛的功效，用于治疗跌打损伤，本领域技术人员可根据临床需求选择加入。

关于配比，其重量配比是可以通过常规科学实验筛选得到的，因此权利要求1不具有创造性。

双方争议的焦点在于现有技术是否给出在证据1的基础上增减原料药并确定药物配比的技术启示，换而言之，本专利的原料药组合及其配比是否是现有技术基础上的常规选择。

对此，合议组认为：

本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种与云南白药具有相当的活血化瘀、止痛止血功效的中药组合物的制药用途。而云南白药是知名的活血化瘀、止痛止血中药，其配方已经被列为国家保密品种，属于绝密级别，长期保密。国家给予云南白药绝密且长期的保密，说明其效果优于常规的活血化瘀、止痛止血药物。从效果出发，本领域技术人员在证据1的基础上并无技术启示增加制草乌、姜皮矮陀陀、披麻草、地不容、制马钱子、白花曼陀罗子，更无技术启示同时删减证据1中还含有的金龟莲、附片、金地锁链、天南星、保险子来达到本专利的效果。即本领域技术人员不容易想到将证据2-11中的药物常规加入证据1中，同时常规删除部分药物，按照常规搭配用量，就能够得到一种与云南白药一样具有优异的活血化瘀、止痛止血功效的中药组合物。

案例启示：

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