“FTO”分析为何成了故意侵权的证据？_知识产权零距离网（IP0.cn）

近期我们对“专利自由实施分析”的直播进行了回放，关于直播中很多听众提出了很多有代表性的问题，小编对此进行了整理，方便大家进行理解。观看直播信息见文末。

1、FTO与常规侵权分析的区别是什么？

答：首先，字面意思而言，FTO是自由实施调查，与侵权分析存在诸多相似和操作层面。二者均是基于对侵权风险的探查行为。而FTO更趋向于实施障碍的清扫，侵权分析更趋向于情报的获取。同时，基于惩罚性赔偿制度在各国专利法中的引入和深化，涉及侵权诉讼的被控方也同样需要证据以证明非故意侵权行为，而FTO在这一过程中逐渐成为非故意侵权抗辩的重要证据之一。这就导致了FTO与常规侵权分析的在实际操作层面的几个重要区别：

第一：FTO同样关注失效专利，也就是说所有相关专利都应当作为FTO目标，失效专利库是用来证明实施方案属于现有技术而可以自由实施的重要资源库。然而失效专利往往不是常规侵权分析的目标。

第二：FTO中相关专利的数量不适宜过，需要一定程度技巧性控制，相关专利数量过多反而加重故意侵权的行为意图。而在常规侵权分析中，往往尽可能全面的展示和分析相关专利，从而全面的掌握专利侵权的情报信息。举个通俗的例子，同样都是体检，常规侵权分析类似于定期的年度体检，通过这份体检报告，希望全面了解自身的健康状况和疾病风险从而做好后续进一步检查或治疗；而FTO更接近于入职体检，往往在这份报告上不希望暴露更多的健康信息，只要证明不存在某些特殊疾病即可。

第三：常规侵权分析或早期侵权分析（通常以专利预警的形式来操作），在没有明确技术方案的阶段也可以进行。而FTO则需要明确的技术方案（实施方案），否则最终也无法实现证明可自由实施或非故意侵权的意图。整体来说，在整个研发或开发的阶段中，早期通过常规侵权分析（或专利预警）的操作，系统性的探查侵权情报信息，提供方向性建议，在研发形成相对明确的技术方案（实施方案）阶段，FTO介入，此时FTO得到侵权结果的可能性会大大降低。

第四、基于FTO作为抗辩故意侵权证据这一属性，在对检索到的专利的相关性程度定性时，其谨慎程度明显高于常规侵权分析。

2、分析特征多为什么会对诉讼不利，分析的多，不是表示分析的全面吗？更多的不相似的技术特征，不是更好代表没有侵权主观意愿吗？

答：首先需要达成统一的是，我们所谓分析的越多，可能会造成对诉讼的不利，指的并非是特征，如前所述，指的是相关专利数量。在操作层面，FTO同样会经历检索、相关专利筛选这两个阶段，大家筛选相关专利的原则通常都是和目标方案的相似度高。如果在这一点上可以达成共识，那可以重现一下这种可能性，筛选得到大量的当前有效的相似专利技术，也就是明知道存在大量专利权技术的前提下，仍然选择去实施与专利权相似的技术方案，这就很容易被指向故意侵权这个意图。因此，FTO也是一把双刃剑，在有些情况下可以保护自身利益，用的不恰当时反而损伤企业自身利益。

观看直播回放：“专利自由实施分析”（FTO)

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