【专利诉讼中的黑魔法防御术】黑魔法①：临时规避

大家好，从这篇文章开始，我开始尝试写一个系列，名字叫做【专利诉讼中的黑魔法防御术】。

专利诉讼中有一些“黑魔法”，这些“黑魔法”往往能够在某种角度上，让无理变成有理，让有理超过应有的限度。如果当事人或代理人接触专利诉讼案件不多，缺乏经验，往往不知道应该如何应对，很容易错失胜机，把应该赢的案子打输，把应该小输的案子打成全军覆没。这样的结果，对当事人造成损失的同时，也极大影响公平公正的实体实现。

图片[1]_【专利诉讼中的黑魔法防御术】黑魔法①：临时规避_知识产权零距离网（IP0.cn）

因此，我深感有写一写“黑魔法防御术”的必要，来谈谈我对这些黑魔法的理解以及破解之道。

当然，我的防御术只是个人经验的总结，如果读者朋友们应对这些“黑魔法”时有更佳的防御术，欢迎留言指出。

黑魔法①：临时规避

临时规避，法律上并没有这个术语，是我刚刚自创的，主要是想描述专利侵权诉讼中被告的下列这种操作：

被告以某种机会得知原告即将展开维权，因此，提前做好了准备，在原告向其取证的时候，进行了一次临时的专利规避，将不侵权的产品作为证物提供给了原告。

这种临时规避往往具有下列特点：

第一，是成功的规避。这个提前准备好的证物一定是不侵权的，至于不侵权的理由，可能有两种情况：技术方案上的不侵权（即不落入保护范围），或者法律关系上的不侵权（比如从市场上购买原告自己的产品，从而能行使权利用尽的抗辩）。

第二，市场无价值或者技术方案不稳定。比如，市场无法接受这款规避产品的实际售价；或者侵权人自身无法承受其成本；或者该技术方案将导致产品的寿命急剧缩短、性能急剧降低。这决定了，这种规避具有临时性，不可能长期实施。在完成这次规避之后，侵权人不得不回到侵权的技术方案上面去。

第三，时间上是对应原告的取证行动。被告事先得知了原告的取证行动，刻意准备好了规避的证物，目的就是安全度过原告的这次侵权诉讼。

让我们先来看两个例子：

第一个例子来自：罗云律师的公众号

罗云律师的公众号记录过这么一个故事：

他亲自办理的关于2mm定生死的专利侵权诉讼案件，罗云律师代理被告。

原告起诉被告侵权，也许是嫌麻烦，也许是经验不足，原告竟然没有购买侵权产品，也没有要求法院进行查封，在法庭辩论的时候，原告允许被告自行提供相同型号的涉案产品作为被诉侵权产品，以用作与专利权利要求的比对，并且当庭承认被告提供的产品与原告认定的侵权产品完全相同。

在被告提供侵权产品的过程中，被告律师已经与被告完成了对侵权产品的修改，但该修改仅仅变动了2mm，使原告的律师在庭审的时候根本看不出来有任何变化，从而承认了被告提供的涉案产品就是侵权产品。但这2mm就是专利是否侵权的界限，因为原告的专利明确限定A部件安装于B部件，但被告提供的产品则是A部件与B部件之间间隔了2mm，所以A部件是不可能安装于B部件的，A部件与B部件之间不存在安装关系，A部件是安装在其他部件的。当然，被告之前生产销售的产品，其实已经落入了保护范围了，但修改之后的产品并没有落入保护范围。

案件结果，毫无疑问是判决不侵权。

第二个例子来自：我自己的办案实践

我自己的办案实践中遇到过这么一个故事：

我给某位专利权人办理专利侵权案件，通过微信和侵权人取得了联系，并且在微信上谈妥了购买，付款下单买来了产品。侵权人的产品和权利人的产品做得十足相像，仅有几条细线的差异。按照计划，我们在公证处收到了通过物流送来的产品，却敏锐地发现：这产品竟然是权利人自己生产的。

原来，是侵权人专门从外地调货，从权利人的经销商处暗暗买来权利人的产品，然后用于这次的交付，试图”以真乱假“。严格来说，”以真乱假“也可以单独作为黑魔法的一种，不过，它当然也是属于”临时规避”。

如果我们没有发现，那么，侵权人将来就可以在法庭上从容地称：”产品是权利人自己已经售出的产品，权利用尽，我合法进货后转卖，不是侵权行为“。若如此，权利人的诉讼计划就会全盘落空，在行业内也落下一个笑话。

所幸我们及时发现，并更换了取证方式再次取证，才取到了侵权人自己生产的侵权产品。

“临时规避”作为一种黑魔法，最厉害的地方还是杀人于无形。如果原告没有及时发现问题，甚至没有意识到被告的规避动作，那么案件将会顺理成章地败诉，原告的维权目的完全无法实现。原告还以为自己的败诉是对被告产品的调查不够充分不够细致才导致的，也有的原告会认为是请的律师不行。此后，被告仍然会生产侵害原告专利权的产品，甚至开始大张旗鼓地生产、销售，而原告很可能将对被告在自己眼皮子底下进行的侵权行为视而不见——因为原告自己都认为“上次打过了，它是不侵权的”。

图片[2]_【专利诉讼中的黑魔法防御术】黑魔法①：临时规避_知识产权零距离网（IP0.cn）

要破解“临时规避”的方法也很简单：

第一，绝对保护维权信息。

专利权人要维权这件事情（不管有没有包含要针对谁进行维权的信息），在完成取证之前，都应该是绝密的，不能透露给任何人，尤其是不能透露给本行业的竞争对手。否则，一旦让竞争对手（侵权人）意识到你马上要有一波维权行动，那么他们就可能开始准备相应的应对措施。如果他们咨询了律师，律师很可能会告诉他如何识破取证人，又如何不露声色地把规避产品送到取证人手上。

第二，取证动作尽可能自然，符合行业惯例。

即使维权信息事先没有透露过，但有些侵权人由于有专利诉讼的经验，存在识破取证的可能。特别是，当取证人的行为不合常理的时候。一种情况是采购数量不符合行业交易惯例：如果某种耗材（如扎带）是侵权产品，行业内的客户一般都采购几万个起步，这时候你去找侵权人，只采购几个，那么就立马显得很可疑。另外还有一种情况，就是取证人对侵权人所报的高价完全不砍价的情况：比如正常卖1万元的设备，侵权人为了试探，故意报5万元以上的高价，如果取证人完全不还价，一口答应下来，就暴露了“不在乎价格”“不清楚行情”的两点情况，而这两点在侵权人眼里就非常可疑。最终结果，要么是侵权人以没有货为由，拒绝交付，取证目的无法达成；要么就是本文所说的临时规避。

第三，迫不得已的情况下才选择无证物起诉。

有些情况下取得证物是不可能的，比如侵权人的侵权产品实际上已经停产。或者，侵权人只和特定的客户交易。在迫不得已的情况下才选择无证物起诉。但是，无证物起诉也不能容许对方自己提供侵权产品以供比对。如果寄希望于对方能乖乖的交出侵权产品来，那就是傻子。无证物起诉的情况下，要选择对方的产品公开资料，比如概念图、宣传视频等资料，申请法庭将这些材料用于比对。

第四，补救方案是重新取证。

如果在取证之后意识到，被对方给临时规避了，一个补救方案是上面例子中提到的重新取证。当然，重新取证要更换全套身份，包括收货地址、联系方式和公司、个人名称，工作量还是蛮大的。但是必须注意，如果到法庭上，证物开拆，这时候才发现被临时规避了，就晚了。这时候是很难向法官另行申请举证期，去做重新取证的。

王律、黑娃简介

王律（王伟麟律师；思博论坛ID“小兔兔考专代”）：

图片[3]_【专利诉讼中的黑魔法防御术】黑魔法①：临时规避_知识产权零距离网（IP0.cn）