《商标侵权判断标准》理解与适用（二）

2020年6月15日，国家知识产权局制定印发《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》）。为深入推进商标执法业务指导工作，进一步做好《标准》的宣传解读，帮助执法人员准确理解条文的含义，及时解答各地在实施过程中的适用问题，国家知识产权局撰写了《〈商标侵权判断标准〉理解与适用》，并在国家知识产权局官方微信上分批次发布。

未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。

本条规定了未经商标注册人许可的两种情形，即未获得许可或者超出许可范围。超出许可范围包括超出许可的商品或者服务的种类、超出许可的期限、超出许可的商品数量、超出特许经营店铺数量等。如在委托生产加工业务中，被委托人生产加工的产品数量超出合同约定数量，并在未经委托人许可的情况下将超出合同约定数量的部分擅自销售，属于超出许可范围的情形。

许可他人使用注册商标是商标专用权的一项重要内容，被许可人获得的仅是在许可范围内使用注册商标的权利。根据商标法规定，注册商标许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。对于超出许可数量、类别、期限等许可范围的商品，许可人无法监督其质量，被许可人可能降低商品品质，进而损害商标注册人的商誉。

同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的商品，或者二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品。

同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。

核定使用的商品或者服务名称是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品或者服务使用的名称，包括《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）中列出的商品或者服务名称和未在区分表中列出但在商标注册中接受的商品或者服务名称。

本条对同一种商品、同一种服务以及商品或者服务名称进行了细化规定。

商标法第六十七条第一款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”商标执法部门在办理注册商标侵权案件时，如果违法行为达到法律以及相关刑事司法解释规定的刑事追诉标准，应依法向司法机关移送案件。本条参考了相关司法解释的规定，旨在确保后续“两法衔接”中与司法机关的认定标准保持一致。

实践中，同一种商品、同一种服务的认定包括两种情形。第一种情形为权利人核定使用的商品、服务名称与涉案商品、服务名称相同，认定为同一种商品、同一种服务，如注册商标核定使用的商品名称和涉案商品名称均为显示器，或注册商标核定使用的服务名称和涉案服务名称均为货运。此种情形认定的标准较为客观，即根据区分表规定的标准商品、服务名称或在申请注册中可接受的规范商品、服务名称判定即可。第二种情形为权利人注册商标核定使用的商品、服务名称与涉案商品、服务名称不同，但实际上是指同一种商品、服务的情形，包括简称或别称，也可认定为同一种商品、服务。如计算机与电脑属于同一种商品，理发与美发属于同一种服务。此种情形认定的标准除依据区分表规定的客观标准外，也要考虑相关公众的一般认知。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

当下，随着互联网与传统行业的深度融合，市场中不断出现新的经营业态、模式，其相互重叠、交叉，商标执法部门应坚持在客观分类标准的前提下，结合实际案件中商品的具体情况，综合考虑区分表关于商品分类的原则、标准以及商品物理属性、商业特点、性质等因素进行判定。

类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面具有一定共同性的商品。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务。

本条对类似商品和类似服务进行细化规定。

类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面具有一定共同性的商品，如裤子与衣服、二极管与三极管。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务，如医疗护理与医疗按摩、晚礼服出租与服装出租。鉴于商品、服务不断更新、发展，市场状况日益变化以及商标案件个案差异，实际案件中类似商品、类似服务的判定较为复杂，商标执法部门应以上述规定为原则进行判定。例如含醋饮料，是一种添加了醋成分的饮料，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面与醋没有共同性，与醋不属于类似商品，与不含酒精饮料为类似商品。例如料酒，是指添加了香料和调味料的烹饪用含酒精液体，与调味品属于类似商品，与酒不属于类似商品。另以手套为例，在区分表中，有第9类的防事故手套、第10类的医用手套、第11类的电热手套、第17类的绝缘手套、第21类的家务手套、第25类的手套（服装）和第28类的运动手套等，在判定时应基于相关公众的一般认知，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素进行认定。

判断是否属于同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，应当在权利人注册商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权的商品或者服务之间进行比对。

本条规定了判断商品或者服务是否同一种或者类似的比对对象，明确应在权利人注册商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权商品或者服务之间进行比对。商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”该条明确了注册商标专用权的保护范围，即核准注册的商标和核定使用的商品或者服务。实践中，存在比对对象错误的情况，如将涉案商品与权利人实际生产销售的商品进行比对。 

判断涉嫌侵权的商品或者服务与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，参照现行区分表进行认定。

对于区分表未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品；

对于区分表未涵盖的服务，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等因素认定是否构成同一种或者类似服务。

本条明确规定判断同一种、类似商品或者服务应当参照现行区分表，同时明确区分表未涵盖的商品或者服务同一种、类似关系的判定原则。

同一种、类似商品或者服务的判定参照现行区分表主要基于以下考虑。一是区分表具有法定效力。商标法第二十二条第一款规定：“商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。”商标法实施条例第十三条第一款中规定：“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报。”商标法实施条例第十五条第一款规定：“商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写；商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明。”上述规定中的“分类表”主要指国家知识产权局公布并定期更新的区分表，其在商标申请注册环节具有法定效力。二是区分表具有较高的科学性和客观性。为稳定商标注册秩序，提高管理效率，统一保护标准，国家知识产权局以《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）为基础，结合我国的国情及多年实践工作经验制定并对外公布的区分表，是行政机关和司法机关在处理商标案件时判断同一种商品或者服务、类似商品或者服务关系的重要参考，其采取的判定标准具有一致性、稳定性、公开性和普遍适用性。三是《标准》将区分表作为商标行政执法判定商品或者服务系同一种或者类似的重要参考，主要是为了强化商标权保护的可预期性和可操作性，同时保持商标确权与执法保护标准的一致性、稳定性和公平性。

对于区分表中已明确类似群组的商品或者服务，商标执法部门在判定商品或者服务类似关系时应当予以参照。针对区分表中没有包含或者新出现的商品或者服务类似关系的判定，商标执法部门应坚持在客观标准的前提下，结合实际案件中商品的具体自然属性情况、服务的商业性质及特点，依据区分表关于商品和服务分类的原则和相关公众认知综合判定。对于实践中商标执法部门认为确有必要需要突破区分表的，应当报国家知识产权局决定，以统筹商标行政执法与商标授权确权环节的联动，确保注册商标专用权保护标准一致。

需要指出的是，参照“现行”区分表，遵循从新兼从轻原则，即查处商标侵权行为，在判断同一种商品或者服务、类似商品或者服务时，原则上参照商标权利人请求保护时的区分表，但案件发生时的区分表规定涉案商品或者涉案服务与核定使用的商品或者服务不类似，或者不是同一种，而请求保护时的区分表规定是类似或者是同一种的，要参照案件发生时的区分表。