《商标侵权判断标准》理解与适用（四）

2020年6月15日，国家知识产权局制定印发《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》）。为深入推进商标执法业务指导工作，进一步做好《标准》的宣传解读，帮助执法人员准确理解条文的含义，及时解答各地在实施过程中的适用问题，国家知识产权局撰写了《〈商标侵权判断标准〉理解与适用》，并在国家知识产权局官方微信上分批次发布。

在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。

本条对容易导致混淆的判定作出规定。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“Trips协议”）第十六条第一项规定：“注册商标的所有人应有专用权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”根据该规定，混淆的可能是判断商标侵权的要件。2013年修正的商标法与Trips协议保持一致，在商标侵权判定上增加了“容易导致混淆”的规定，将第五十七条第一项与第二项规定的商标侵权行为区别规定：对于在同一种商品或者同一种服务上使用与其注册商标相同商标的情形，未规定混淆要求；对于在同一种商品上或者同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似商标的情形，规定容易导致混淆是构成商标侵权的要件。本条再次强调了上述规定。

商标法规定的容易导致混淆包括以下情形：

（一）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供；

（二）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。

本条规定了容易导致混淆的两种情形。

本条规定的第一种容易导致混淆的情形在实践中比较常见和较易判断，即相关公众对商品或者服务提供者产生错误认识。第二种容易导致混淆的情形中，相关公众对商品或者服务的提供者没有产生错误认识，但是错误地认为提供该商品或者服务的提供者与商标权利人有投资、许可、加盟或者合作等其他关系。需要强调的是，容易导致混淆不以混淆的实际发生为要件，只需具有混淆的可能性即可。

商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：

（一）商标的近似情况；

（二）商品或者服务的类似情况；

（三）注册商标的显著性和知名度；

（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；

（五）相关公众的注意和认知程度；

（六）其他相关因素。

本条规定了判断容易导致混淆需考量的多种因素。

在2013年商标法实施之前，商标行政执法实践中，判定类似商品或者服务、近似商标时会考虑是否容易导致相关公众混淆，即混淆性类似、混淆性近似。为进一步明确类似商品、近似商标、容易导致混淆之间的关系，《标准》将商品或者服务类似情况、商标近似情况作为判定容易导致混淆须考虑的因素，以期解决容易导致混淆的重复判定和循环论证问题。

本条明确判断容易导致混淆应综合考量多种因素，同时，明确各因素之间应具有一定的相关性、灵活性及非排他性。每个因素都是可变的、相对的，并且在个案中的作用具有变量特性，而非决定性作用。因此，商标执法部门在处理具体案件时，应结合个案情况，综合考虑各项因素予以判断。以汽车商标为例，本田技研工业株式会社 “ ” 商标与现代自动车株式会社”商标，二者均为英文字母“H”，在外形上近似，但消费者不会产生商品提供者的混淆，也不会产生二者具有投资、许可、加盟或者合作等关系的混淆。汽车行业因其商品价值、消费群体等特殊性，不同于快速消费品等行业。本田汽车和现代汽车通过各自的宣传和产品销售获得了不同消费者的认可，已经形成相对固定的消费群体，该消费群体能区分二者，不易产生混淆。

商标的近似程度、商品或者服务的类似程度与混淆成正相关，近似度越高的商标、类似程度越高的商品或者服务，在其他因素相同的情况下，越易导致混淆。

商标的显著性是指商标的独特性、区别性和可识别性。商标显著性强弱取决于三个要素。一是商标标志的独特性。越独特的标志，显著性越强。对于文字商标而言，臆造词相比固有词显著性要强。例如，臆造词“华为”作为商标，其显著性强于固有词“长城”。对于图形商标而言，虚构事物的图案比客观存在事物的图案的显著性要强。例如，虚构的外星人图案作为商标，其显著性强于客观存在的动物的图案。二是商标标志与其标识商品或者服务的关联性。关联性越弱，显著性越强。例如，“苹果”使用在手机商品上，因苹果与手机本身没有关联，故显著性较强；但若将“苹果”作为新鲜水果的商标，因二者间是强关联的事物，故缺乏显著性。同理，前述的“虾香稻米”商标使用在米商品上，其显著性较弱。三是商标标志的可识别性。可识别性越强，显著性越强。过于复杂或者过于简单的标志，均不利于相关公众识别和记忆，其显著性较弱。此外，除考虑商标标志本身所产生的显著性，即先天显著性，还需考虑商标因为使用在具体商标或者服务上所产生的显著性，即后天显著性。因此，商标显著性的判定应综合考虑该商标核定使用的商品或者服务、持续使用时间、使用范围、广告宣传等情况。通常，注册商标的显著性越强，在同一种或者类似商品上使用与之近似的商标，混淆的可能性越大。

注册商标的知名度是指该商标为相关公众所知晓的程度。商标知名度的判定可以综合考虑使用该商标的商品或者服务的经营额、利润、纳税、市场占有率、广告投放量、销售及广告投放区域等情况。一般而言，商标的知名度越高，混淆的可能性越大。

商品或者服务的特点是指该商品或者服务所处行业的特殊性质等，如前述的汽车行业，商品专业性较强、商品价值较高为其特点；商标使用的方式主要是指涉案当事人的商标使用情况，包括展示位置、展示方式等。

相关公众的注意和认知程度是指消费者等相关公众在选购商品或选择服务时对商品或者服务所施加的注意力以及对该商品或者服务特点的辨别力。注意和认知程度的判定通常与商品或者服务的价格、使用寿命、对消费者健康的影响、消费频次、消费环境等相关。通常，相关公众的注意和认知程度越高，混淆的可能性越小。

其他相关因素包括涉嫌侵权人的攀附意图等。涉嫌侵权人存在攀附意图的情况下，认定容易导致混淆的要求较低。