《商标侵权判断标准》理解与适用（九）

2020年6月15日，国家知识产权局制定印发《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》）。为深入推进商标执法业务指导工作，进一步做好《标准》的宣传解读，帮助执法人员准确理解条文的含义，及时解答各地在实施过程中的适用问题，国家知识产权局撰写了《〈商标侵权判断标准〉理解与适用》，并在国家知识产权局官方微信上分批次发布。

正在国家知识产权局审理或者人民法院诉讼中的下列案件，可以适用商标法第六十二条第三款关于“中止”的规定：

（一）注册商标处于无效宣告中的；

（二）注册商标处于续展宽展期的；

（三）注册商标权属存在其他争议情形的。

本条对案件“中止”的情形进行了细化规定。

根据商标法第四十七条规定，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。因此，对于主张专用权保护的注册商标处于无效宣告程序中的，在办案时，其商标权属处于待定状态，为确保执法办案的准确性和权威性，可以中止。需要注意的是，由于申请无效宣告相比作出无效宣告的决定或者裁定的门槛是较低的，注册商标处于无效宣告程序中，不意味着该商标将被宣告无效，因此，“可以”中止，不是“必须”中止，由办案机关根据无效宣告请求的事实和理由作出是否中止的决定，并承担未依法履职的责任。需要强调的是，选择中止案件处理的，商标执法相关部门应当关注无效宣告案件的处理进程和结果，中止原因消除后，应当及时恢复或者终结案件查处程序。

注册商标处于续展宽展期的，商标注册人投诉时，应当已经向国家知识产权局提交续展申请，并在投诉时提交申请续展证明；若未提交续展申请，又投诉请求保护的，负责商标执法的部门可以不予受理。

2021年3月23日，《国家知识产权局关于商标使用权存在争议是否可以中止案件查处的批复》（国知发保函字〔2021〕43号）中明确，商标侵权案件当事人之间存在商标许可合同纠纷等商标使用权争议，且案件结果可能影响商标侵权案件定性的，适用商标法第六十二条第三款关于中止的规定。该批复所述情形为注册商标权属存在其他争议的情形。需要注意的是，以下情形不属于商标权属存在争议，不适用中止的规定。一是涉嫌侵权的商标已经初审公告，但尚未注册公告的。《国家知识产权局关于湖北洪森实业（集团）有限公司是否侵犯“虾香稻”商标专用权的批复》（国知发保函字〔2019〕227号）中明确，国家知识产权局受理的商标申请，以及已经国家知识产权局初审公告、尚未注册公告的商标与在先注册商标相同或者近似，涉嫌侵权的，因其商标权尚未确立，负责商标执法的部门有权立案查处，且不适用中止的规定。二是注册商标处于撤销程序中的。根据商标法第五十五条第二款规定，被撤销的注册商标，该注册商标专用权自公告之日起终止。因此，查办案件时，即便主张专用权保护的注册商标处于撤销程序中（包括因连续三年不使用撤销、因成为商品的通用名称撤销、因自行改变注册商标限期改正期满不改正撤销等），该注册商标专用权仍然有效，商标权属不存在争议。

此外，商标执法部门也可以依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十六条之规定，中止案件调查。

在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。

商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。

本条对商标权利人的辨认作出细化规定。

商标执法部门在查处商标侵权案件中通常要求商标权利人对涉案商品是否为真品进行鉴定，并以其鉴定结论作为认定是否侵权的关键证据和定案的直接依据。但在执法实践中，对此做法存在不同意见。一方面，商标权利人通常采取特殊的包装方法、防伪技术等区别产品，属于权利人的商业秘密范畴，商标权利人对于商品的真伪辨认具有权威性；另一方面，商标权利人与涉嫌侵权当事人之间存在利害关系，缺乏中立性，其结论的形成有时缺乏必要的论证，使商标权利人辨认意见的客观性备受质疑。权利人鉴定虽然以“鉴定”之名，但并非法定证据种类中的鉴定意见，不具有证据意义上鉴定结论的法律效力。商标法实施条例第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”为保持法律语言的准确性与一致性，商标法实施条例采用了“权利人辨认”的说法，对实践中常用的“权利人鉴定”的说法进行修正。

商标权利人提供的辨认意见属于法定证据中的当事人陈述。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”根据上述规定，当事人不限于行政处罚案件中的行政相对人或者行政诉讼中的原告和被告，还包括与具体行政行为或者行政诉讼的处理结果具有利害关系的第三人。行政机关在执法实践中一般根据举报、投诉或依据职权对违法案件进行查处。在商标权利人投诉、举报的情况下，商标权利人属于案件的受害人；在商标执法部门依职权查处的情况下，商标权利人既是第三人也是受害人。商标权利人作为商标侵权案件中的被侵权方，行政处罚案件或者行政诉讼的处理结果与其具有直接的利害关系。从证据调查的角度来看，商标权利人是作为当事人接受调查，就案件中的特定问题进行辨别、确认，辨认结果体现的是对该特定问题的意见和看法，是陈述事实情况的一种方式。无论是作为受害人还是作为第三人，商标权利人属于当事人，其出具的辨认意见属于当事人陈述。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十九条第一款规定：“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”行政处罚法第四十五条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”商标权利人的辨认意见成为定案依据前，商标执法部门应审查辨认意见的合法性及证明效力，即对辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认结果的真实性、关联性进行审查。商标权利人作为受害人的身份影响其出具辨认意见的客观性，为弥补上述不足，应适用补强证据规则。辨认意见不能单独作为认定商标侵权的依据，必须和其他证据互相印证，诸如涉案商品来源渠道、价格、涉案人账簿、通信记录及相关陈述等，形成完整的证据链。同时，应听取当事人对辨认意见的意见；若当事人有异议，商标执法部门应当调查。根据调查结果，若有相反的证据证明不构成侵权，且证明力较强，商标执法部门应当采纳。只有在涉案当事人不能提供相反证据推翻辨认意见的情况下，商标执法部门才可将辨认意见作为证据采纳。

在商标侵权案件办理过程中，商标权利人的辨认意见是十分重要的证据。在实践中，商标权利人有可能出具虚假的辨认意见，影响行政执法的准确性和权威性。本条第一款明确规定商标权利人出具辨认意见须为书面形式，同时须对其出具的辨认意见承担相应的法律责任，以防止权利人滥用权利、弄虚作假。

第二款对辨认意见的效力作出规定。一方面，该款规定商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。在实践中一般应要求辨认人提供法定权利证书和授权委托书，以证明其主体资格适格。同时，商标执法相关部门可以要求辨认人在意见中详细阐述其作出结论的理由、依据，并附相关证据。另一方面，该款规定商标权利人辨认意见的证明效力具有一定的优先性：当事人若无相反证据推翻辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据采纳。

此外，在具体办案中应当注意两个问题。一是商标执法相关部门“可以”要求权利人出具书面辨认意见，但不是“必须”。只要有充分证据证明侵权事实存在，不经权利人辨认同样可以定性处罚。二是权利人也可以“主动”提供书面辨认意见。

 本标准由国家知识产权局负责解释。

本条规定《标准》实施过程中遇到的问题、情况由国家知识产权局解释。

按照“谁制定，谁解释”的原则，该条规定《标准》的解释机关为《标准》的制定机关，即国家知识产权局。需要指出的是，国家知识产权局于2022年7月28日起在其官方微信、官网分批发布的《〈商标侵权判断标准〉理解与适用》为《标准》的官方解释。

本标准自公布之日起施行。

本条是关于《标准》施行时间的规定。《标准》公布于2020年6月15日，自该日起施行。